결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 매주 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 법무법인 열림의 대표변호사이자 아주대학교 법학전문대학원의 겸임교수로 상속, 이혼, 부동산 등의 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 열림 / legallife@naver.com
■분묘기지권
분묘기지권, 타인 토지에 합법적 분묘 설치한 자의 지상권 유사 물권
2007년 개정 ‘장사 등에 관한 법률’, 시효에 의한 분묘기지권 취득 ‘부정’
최근 대법원 전원합의체는 분묘기지권(墳墓基地權) 사건에 관한 공개변론을 열고 실시간 중계방송을 내보낸 바 있는데, 이처럼 대법원이 공개변론을 하는 사건은 국민들의 실생활에 지대한 영향을 미칠 가능성이 있는 사건들이므로, 이 점만 보아도 분묘기지권이 우리의 실생활에 매우 중요한 사항임을 알 수 있다.
2015년 전국 화장률이 80.8%로 1994년 20.5% 대비 4배가 증가하는 등 빠른 속도로 화장률이 높아지고는 있으나 아직도 전국의 곳곳에 많은 분묘가 설치돼 있고, 여전히 많은 분묘가 새로이 설치되고 있는 상황인 점을 고려하면 분묘기지권의 문제는 대한민국 국민 누구나 한 번은 관련될 수 있는 대중적인 법률문제인 것이다.
분묘기지권은 ① 타인 소유 토지에 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 ② 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 분묘에 관해서는 별도 약정없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 ③ 타인 소유 토지에 토지소유자 승낙없이 분묘를 설치했으나 20년간 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득한 경우에 발생한다.
분묘기지권에 관한 기존 중요 대법원 판례를 보면 다음과 같다.
“민법 제185조에 따르면 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설할 수 없는 것이나, 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유산한 일종의 물권을 취득한다(당원 1962.4.26. 선고 4294민상1451 판결 참조). 이것이 소위 분묘수호를 위한 유사지상권 또는 분묘기지권이라고 일컫는 것인바, 그 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다(대법원 1982.01.26. 선고 81다1220 판결).”라고 해 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 존속기간은 분묘가 존속하고 있는 한 계속된다는 것이다.
또한 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다140036 판결).”, “지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).”라고 해 토지소유자의 승낙 없이 타인의 토지에 분묘를 설치한 경우에도 20년간 토지소유자의 이의제기가 없으면 분묘기지권을 시효취득하게 되는데, 이 경우에는 지료를 낼 필요가 없다는 것이다.
그런데, 2007. 5. 25. 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’은 제27조 제1항에서 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘를 개장할 권한을 토지소유자에게 부여했고, 제3항에서는 이와 같은 경우 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없게 되어 있으므로 분묘기지권의 시효취득은 입법적으로 그 존재가능성이 부정된 것으로 볼 수도 있다.
다만, 대법원 공개변론이 실시된 사안은 위 ‘장사 등에 관한 법률’ 개정법률이 시행되기 전에 분묘기지권의 시효취득이 됐다고 주장하는 사건인데, 2007년 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’ 부칙 제2조 제2항은 “제27조 제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로 2001. 1. 13.이전에 설치된 분묘의 경우에는 여전히 분묘기지권의 시효취득이 가능한 것이 아닌가 하는 점이 다투어질 소지가 있는 것이다.
아울러, 대법원은 “자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지의 소유권이 경매 등에 의하여 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 의하여 그 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 그 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 그 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 2015.07.23. 선고 2015다206850).”라고 판시한 바 있으므로 지료가 정해진 분묘기지권의 경우에는 2년 이상 지료를 연체하면 분묘기지권의 소멸청구가 가능하다는 점도 참고 바란다.
