건설부동산판례Ⅱ
本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■ 일조권 침해에 기한 공사금지가처분
대부분 일조권 분쟁은 금전적 배상 염두에 두고 있다
담보제공 조건, ‘공사금지가처분’ 취소가 분쟁 해결수단이다
일조 방해가 수인한도를 넘는 경우, 가해 건물이 완공된 후에는 건물의 철거를 구할 수 있고 가해 건물이 완공되기 전에는 공사의 중지를 구할 수 있다.
그런데, 가해건물이 완성된 후의 철거는 가해자에게 너무 가혹한 결과를 가져오므로 쉽사리 인정하기 어렵고 다만, 당사자 사이에 특약이 있거나 가해자 측에 악의가 있거나, 공사금지가처분이 있는데도 불구하고 공사를 진행하여 완성했다는 등의 특별한 경우에만 인정될 수 있을 것이다. 실무상으로도 철거청구는 찾아볼 수 없고 대부분 방해제거․예방청구는 공사금지가처분의 형태로 이뤄지고 있다.
방해제거예방청구를 할 수 있는 자는 당연히 피해 건물의 소유자이다. 손해배상청구와 달리 피해 건물의 소유권을 상실하면 더 이상 청구권을 행사할 수 없지만 가해 건물의 건축 도중 피해 건물의 소유권을 취득한 새로운 소유자는 청구권을 행사할 수 있다.
또한 일조권 침해로 인해 실제 정신적 손해를 입을 수 있는 임차인과 같은 피해 건물의 거주자도 신청인이 될 수 있다.
반면, 방해제거예방청구를 당하는 피신청인은 가해 건물을 건축하려는 건축주나 도급인일 것이다. 그런데 가처분의 실효성을 확보하기 위하여 대개는 실제 시공을 하는 시공자를 피신청인으로 하는 경우가 많아 건축주 및 시행자를 공동피신청인으로 하여 신청한다.
현재의 실무는 대체로 일조 방해가 수인한도를 넘는지 여부에 따라 피보전권리의 존부를 판단한다. 그런데 공사금지가처분의 수인한도 기준과 손해배상청구에서의 수인한도 기준을 동일하게 보아야 하는지 여부에 대해 공사금지가처분의 수인한도의 기준과 손해배상청구에서의 수인한도의 기준을 동일하게 보아야 한다고 보는 견해도 있고 이와 달리 공사중지가 되는 경우 공사금지가처분의 수인한도 기준을 손해배상청구의 경우보다 엄격하게 보아야 한다는 견해가 있다.
실무는 대체로 일조 방해의 정도에 관하여는 손해배상청구와 같은 기준을 적용하면서도 그 외에 가해 건물의 분양이 모두 마쳐지고 공사가 상당한 정도로 마쳐진 상태에서 공사중지가 되는 경우에 건축회사가 입을 손해가 통상적인 가처분에 의하여 입을 손해보다 훨씬 크다는 사정, 일조 등의 침해에 대하여 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 것이 아니라 공사 자체의 금지를 구하는 경우에는 상대방으로서는 헌법상 보장된 재산권의 행사 자체가 전면적으로 불가능하게 되는 점 등을 들면서 공사금지가처분의 경우에는 수인한도를 넘는지에 관하여 더욱 엄격하게 볼 필요가 있다고 한다(서울중앙지방법원 2002. 12. 18. 2002카합2980, 울산지방법원 2004. 11. 9. 2004카합183, 광주지방법원 2004. 10. 29. 2004카합729판결).
가해 건물의 건축으로 인한 일조 방해가 수인한도를 넘을 것으로 인정돼 공사금지가처분을 인용하는 경우에도 공사 전체의 금지를 명하여서는 아니되고 수인한도를 초과하는 일조 방해를 야기하는 부분에 대한 공사만을 금지시켜야 한다.
즉, 수인한도의 기준을 9시부터 15시까지 일조 시간 2시간 이상으로 삼았다면 이를 만족할 수 있는 가해 건물의 높이, 층수 등을 알아내어 그 규모를 넘는 공사에 대하여 일정한 층수 이상의 공사를 금지시키거나(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결), 일정한 높이 이상의 공사를 금지시키는 형태를 취하는 경우가 많고 일정한 구조 부분에 대한 공사금지를 명하여야 한다(서울지방법원 서부지원 2002. 5. 10.고지 2001카합112결정).
일단 일조 방해를 원인으로 하여 공사금지가처분이 내려진 후 특별사정이 있다는 이유로 위 가처분결정에 대한 취소신청을 할 수 있는지 실무에서 많이 문제되고 있는데, 대부분 일조 분쟁의 채권자들은 금전적 배상을 염두에 두고 있다고 판단되므로 일조 방해의 정도가 심각한 것이 아니라면 담보제공을 조건으로 공사금지가처분을 취소하는 방법은 일조 분쟁의 원만한 해결을 위한 좋은 수단이라고 할 수 있다.
