건설산업은 사회기반시설과 국민의 생활공간을 창출하는 국가 중추산업이고 과거 경제발전을 주도한다.
현재 국민총생산에서 차지하는 투자비중이 18.1%이고, 고용인구도 185만명으로 전체 고용의 7.9%를 차지하고 있으며, 최근 새정부의 5대 신성장동력산업으로 선정됐다.
그러나 건설산업의 특성상 각종 부실, 부조리의 빈번한 발생으로 건설산업이 국민으로부터 비판의 대상이 되는 등 이를 극복해야할 많은 과제를 안고 있는 것도 사실이지만 그 치유방안에 있어서는 “책임은 엄격히 묻되 기업활동의 자유는 최대한 보장”돼야 한다는 필요성이 제기되고 있다.
따라서 본고에서는 행정수요 증가와 그 목적달성 확보를 위한 위반행위에 대한 처벌법규가 건설산업에 유독 과중한 책임이 부과되고 있는 문제점을 알아보고 개선방안을 제시해 보고자 했다. 특히 국가계약법상의 ‘부정당업자 제재처분’을 중심으로 살펴 보았다.
■ 국가계약법
국가가 계약의 당사자로 되는 적용법규로, 공법이냐 또는 사업이냐 하는 법적 성질에 대한 논란이 있으나 통설 및 판례는 국가를 사경제 주체로 보아 사법적 성격으로 보고 있다.
그러나 국가와 기업간의 관계가 불평등한 관계로 운용될 수 밖에 없는 것이 현실임을 감안, 법질서 확보와 기업권익보호 차원에서 공법적 성격으로 보고, 불법·부당한 국가의 법집행에 대해 처분성을 인정하는 법원의 정향적 변화가 요구된다.
■ 부정당업자 입찰참가자격 제한
국가계약법 제27조에 의거, 입찰 및 공사수행 과정에서 공정한 계약이행 확보를 위해 이를 위반한 업체에 대해 1개월 이상 2년 이내 범위에서 입찰참가자격을 제한하는 제도를 운용하고 있으나 외국과 달리 입찰 및 계약이행 목적달성과 관련성이 약한 행위까지 광범위하게 제한하고 있다.
외국의 경우, 독일은 파산 등 6가지 사유로 한정해 입찰참가 제한 사유를 규정하고 있으며, 미국은 처분에 대한 이의제기 절차가 법원의 재판과 유사하고, 프랑스는 주요형사사건(담합, 뇌물공여 등)에만 형사법원에서 부과하고 있다.
부정당업자 제도의 법적 성질에 대해서 통설 및 판례는 정부투자기관 등 공기업을 제외하고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 있고, 국가계약법 동법 시행규칙 제76조 제2항은 ‘처분’으로 규정화 하고 있다.
■ 제재처분의 내용 및 절차
입찰참가자격제한 처분에 대한 구성요건(구체적인 사유)는 법규화 되어 있지만, 제재절차에 대해서는 국가계약법 상에 명확한 근거 규정이 없어 절차적 기본권 보장에 문제가 발생될 소지가 있다.
■제재처분의 효력 및 구제 방법
제재처분시 효력발생일을 지정한 개시일로부터 제재 처분기간 동안 국가가 실시하는 공사, 물품 및 용역 등의 입찰에 참가할 수 없다.
제재처분에 대한 구제방법으로는 국민권익위원회, 감사원 등에 민원제기를 통해 구제 받을 수 있으나 이는 미봉책으로, 행정소송법상의 집행정지 제도를 통해 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴박한 사유가 있는 범위’ 내에서 제한적으로 구제 받을 수 있다.
■ 부정당업자 입찰참가자격 제한의 위헌성
기업에 대한 행정처분의 위헌성 여부에 대한 많은 논란이 제기되고 있으나 행정목적 달성을 위한 공익보호 차원에서 헌법재판소의 판례는 부정적이다.
그러나 일자리 창출 및 국제경쟁시대, 기업의 자기 결정능력이 제한된 현실을 감안, 영업활동을 제한하는 처분 중심의 행정처분은 헌법상 평등권 등 기업의 기본권 보장을 침해하는 것으로 보아 헌재의 전향적인 변화가 요구된다.
■ 부정당업자 제재 현황과 개선방안
현행 국가계약법상 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 행정목적 달성을 위해서는 무엇이든지 할 수 있는 무소불위의 막강한 효력을 발휘하고 있으며, 타업종에 비해서도 과도한 행정처분 중심으로 운용되고 있다.
즉, 제재사유 발생시 의무적으로 반드시 1개월 이상 제한, 해당사업 아닌 전사업부문에 효력 발생, 형사사건 성립 구성요건과 상관없이 독자적인 구성요건 충족여부를 판단하는 무죄추정의 원칙 배제, 오랜 시일이 경과된 사건에 대해서도 처분하는 시효제도 부인, 건산법.국가계약법.공정거래법 등 각각 다른 법령에 의해 행정제재가 병과되는 중복처분, 동일행위에 대해 개인과 법인에 대한 행정형벌과 법인에 대한 행정처분 부과, 비례의 원칙을 훼손하는 과잉 처벌, 원인행위의 특성(사정)이 고려되지 않는 제재기간의 획일화, 제재 수단을 월, 년으로 제한함으로써 처분 효력이 장기화 되는 문제, 제재 심의위원의 자격 및 위원회의 독립성 결여 등 많은 문제점이 제기되고 있고 그 위반행위를 한 기업으로서는 속수무책으로 당할 수 밖에 없는 것이 현실이다.
특히 공공사업의 비중이 크고, 국민의 생활과 밀접한 건설산업은 행정처분 부과시 회복할 수 없는 결정적인 피해를 보게 된다.
따라서, 법인 아닌 개인, 전체 아닌 해당 위반사업, 그리고 기업활동을 제한하는 방식이 아니라 금전벌(과징금) 등 대체 제재수단으로 처벌법규를 개선해야 한다.
■ 결 론
부정당업자 제재는 국가가 계약을 체결함에 있어서 입찰단계부터 준공 및 하자보수단계에 이르기까지의 일련의 과정에서 입찰참가자 또는 계약상대자가 경쟁입찰의 공정한 집행, 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대해 국가가 집행하는 모든 입찰에 일정기간동안 참가를 배제하는 제도이다.
이에따라 기업에 미치는 영향이 절대적이어서 이에 대한 처분시 해당사유의 구성요건 충족여부에 대해서는 확대나 유추해석을 해서는 아니되고 엄격한 해석을 통해 적용하고 집행해야 할 것이다.
특히 건설업종은 타업종과 달리 국가계약법상 계약관계가 다수 발생될 수 있는 공공공사 비중이 절대적인 계약관계를 갖고 있는 업종으로 건설업체에 대한 행정처분이 합목적성을 갖기 위해서는 신중한 검토와 접근이 필요하다.
그러나, 우리나라의 건설업에 대한 인식은 아직도 일제시대의 잔재를 그대로 이어받아 처벌과 규제중심으로 되어 있어 건설산업 선진화에 걸림돌이 되고 있는 상태이다.
사실 건설업은 그 특성상 고도의 위험성과 리스크가 상존하고 있고 국민의 생활과 필수불가결하게 연관되어 있어 아무리 주의를 다해도 각종 사회적 사건, 사고가 끊이지 않고 있으며그 결과 국민과 여론의 관심이 큰 것도 사실이다.
과거 건설업이 국가경제의 견인차 역할을 해왔고 지금도 국가경제에 절대적 비중을 차지하고 있음에도 비판과 처벌중심의 업종으로 점철되고 있는 것은 정부당국의 인식부족 뿐 아니라 건설인 모두의 책임이 더욱 크다 하겠다.
따라서 건설업에 종사하는 건설인 모두가 시대와 국민의 요구에 부응해 건설입국의 자긍심을 살릴 수 있도록 입찰, 계약, 시공과정에서 투명하고, 공정하며, 합리적 경쟁을 갖도록 다함께 노력해야 할 것이다. 정부도 건설업에 대한 부정적 시각을 버리고 이중, 삼중으로 기업의 활동을 제한하는 행정처분 법규를 시급히 개선하도록 해야 할 것이다.
이같은 행정처벌 법규의 문제점은 지난 2번의 사면을 통해 처분효력을 소멸시킬 수 밖에 없었던 사실을 보면 현행 건설업체에 대한 처분규정의 불합리성을 쉽게 이해할 수 있을 것이다.
특히 행정목적 실현을 행정편의적인 발상에서 단순히 과잉.중복등의 처벌강화를 통해 달성할 수 없음을 깊이 인식하고, 건설업의 국가경쟁력 및 법집행의 효율성 제고와 기업의 자유로운 영업활동 보장을 위해서 시장경제의 원리와 글로벌 스탠다드 기준에 맞는 기술경쟁이 가능한 건설제도(최저가 순수내역입찰제 활성화 및 시공능력공시제도 개선등)와 처벌법규가 도입, 운용돼야 할 것이다.
