결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 매주 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 법무법인 열림의 대표변호사이자 아주대학교 법학전문대학원의 겸임교수로 상속, 이혼, 부동산 등의 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 열림 / legallife@naver.com
■ 이혼 재산분할협의서
이혼 전제 한 재산분할협의서는 이혼 하지 않을 경우 ‘무효’
혼인 중 배우자에 대한 증여계약도 효력 인정 ‘일방취소 불가’
사회가 서구화되어 가면서 우리나라의 이혼율이 높아지다 보니 주변을 보아도 이혼하거나 재혼을 한 지인들을 어렵지 않게 찾을 수 있으며 이혼에 대한 사회인식도 많이 바뀌어 가는 것 같다.
물론, 사회가 바뀐다고 하더라도 자녀들의 상처 등을 고려하면 이혼은 가능한 피하는 것이 더 좋을 것이다. 하지만, 도저히 얼굴을 보고는 살 수 없는 사이가 돼 이혼을 결심한 경우라면 불필요한 감정소모를 줄이고 보다 합리적으로 서로의 상처를 덜 주는 방향으로 이혼이 이뤄져야 할 것이다.
이혼에는 ‘협의이혼’과 ‘재판상 이혼’의 두 가지가 있는데, 부부 사이에 협의이혼을 하기로 의사합치가 돼 재산분할협의서를 작성하는 경우에, 그 이후 양육권이나 양육비에 관한 사항에 관하여 합의가 되지 않거나 다시 서로 간에 감정이 틀어지는 사건이 발생하면 협의이혼 절차가 종료되고 일방 당사자가 이혼 소송을 제기하게 된다.
이 경우 이미 작성된 재산분할협의서의 효력은 어떻게 되는지가 문제인데, 이에 대해 대법원은 "재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결)."라고 판시하여 무효의 재산분할협의서로 보고 있다.
이와 같이 재산분할협의서가 무효가 되는 경우에는 현실적으로 둘 사이에 다시 재산분할에 관해 합의를 보기는 어려울 것이므로, 이혼소송 과정에서 재산분할청구를 법원에 제기해 법원의 판결을 통해서 재산분할을 할 수 밖에 없을 것이다.
한편, 협의이혼을 전제로 부부 사이에 재산분할에 관한 합의가 이뤄졌는데, 이를 서면으로 작성하지 않은 경우에는 어떻게 될까?
민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."라고 규정해 서면이 작성되지 않은 증여는 언제든지 해제가 가능한 것으로 하고 있으므로 재산분할협의가 서면으로 작성되지 않은 경우에도 위 조항에 의해서 언제든지 해제가 가능한 것이 아니냐는 주장이 있을 수 있으나, 이혼 시 재산분할은 일종의 공유물 분할의 성격을 가지고 있는 것이지 증여가 아니므로(그렇기에 양도소득세나 증여세가 부과되지 않는다) 민법 제555조는 적용될 여지가 없고, 서면에 의하지 않았다 하더라도 녹음이 있는 등으로 입증만 가능한 것이면 그 효력을 인정받을 수 있다고 할 것이다.
이와는 조금 다른 문제로, 혼인 중에 부부 사이에 재산분할에 관해 협의서가 작성된 것이 아니라 실질적인 증여계약이 이루어지는 경우가 있는데, 과거의 민법 제828조는 "부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다."라고 규정하고 있었으므로 이와 같은 증여계약은 혼인 중에 언제든지 취소할 수가 있었고, 다만 혼인관계가 실질적으로 파탄되어 있는 상태에서 작성된 증여계약의 경우에도 위 조항으로 취소가 될 수 있는지 여부에 관해서는 논란이 있었지만, 2012년 민법 개정 시 이 조항이 삭제가 되었으므로, 현재에는 혼인 중 부부 사이에 체결된 증여계약의 경우 서면으로 작성이 되면 사기, 강박 등의 민법의 일반적인 취소사유가 없는 한, 상대방 동의 없이는 취소가 되지 않는다는 점도 참고바란다.
