계약체결시 유의 사항 ‘지체상금 약정’

도급인(또는 원사업자) 및 수급인(또는 수급사업자)는 (하)도급 계약을 체결하면서, 지체상금 약정을 한다. 이러한 지체상금 약정은 총 공사대금에 지체상금율 및 지체일수를 각 곱하는 방식으로 이뤄지는 경우가 많다.

지체상금 약정 시, 건설공사에서의 계약 당사자는 수급인(또는 수급사업자)의 귀책사유로 인해 공사가 지연되는 경우, 그 지연된 일수 및 지체상금율에 비례해 지체상금을 받을 수 있을 것이라는 기대를 하게 된다. 그러다보니, (하)도급 계약 체결시 지체상금율을 얼마로 정할지에만 주안점을 두고 협상을 한다. 그러나 지체상금 약정 자체는 간단한 요소로 구성되나, 그로 인한 분쟁의 양상은 다양하다.

첫 번째로, 지체상금 산정 기준이 되는 총 공사대금에 부가가치세가 포함되는지 여부다. 이에 대한 대법원 판례의 법리에 따르면, ‘지체상금 산정의 기준이 되는 총 공사대금은 부가가치세 포함금액이다’라고 한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2015다231672, 231689 판결 참조). 즉, 지체상금을 산정할 때의 기준 금액은 부가가치세를 포함한 계약금액이 되는 것이다.

두 번째로, 계약금액 변경시, 지체상금 산정의 기준이 되는 총 공사대금을 변경 전·후로 어떠한 금액으로 정하는지 여부다. 이에 대해 명시적인 대법원 판례는 없으나, 총 공사대금이란 문언상 계약금액이 조정된 최종 공사대금으로 봐야 하므로, 당사자간에 ‘계약금액 변경에도 불구하고, 당초 공사대금을 기준으로 지체상금을 산정한다’는 특약이 없는 한 변경 후 최종 공사대금이 지체상금 산정의 기준 금액이 된다고 판단된다.

세 번째로, 지체상금 약정과 별도로 추가 손해에 대해 배상청구가 가능한지 여부다. 이에 대한 대법원 판례의 법리에 따르면, ‘계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인해 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다’고 했다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다60954 판결). 즉, 별도의 특약이 없는 한 지체상금 외에 별도 손해배상을 구할 수 없는 것이다. 반대로, 별도의 특약이 있다면 지체상금 외에 추가 손해(공사지연으로 인해 분양이 늦어져서 발생한 금융비용 등)를 청구할 수 있다.

네 번째로, (하)도급 계약이 수급인(또는 수급사업자)의 귀책사유로 중간에 해지된 경우, 지체일수를 어떻게 산정해야 하는지 여부다. 이에 대한 대법원 판례의 법리에 따르면, ‘지체상금은 약정 준공일의 다음 날부터 발생하되, 도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 해 다른 업자에게 의뢰해 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지만 발생한다’고 했다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2015다231672, 231689 판결).

다섯 번째로, (하)도급 계약에 따라 정한 지체상금이 감액될 수 없는 불변의 금액인지 여부다. 이에 대한 대법원 판례의 법리에 따르면, ‘지체상금은 손해배상예정으로 직권감액이 가능하고, 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 공사도급액에 대한 지체상금의 비율, 지체상금의 액수, 지체의 사유, 당시의 거래관행 등 여러 사정에 비춰 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 감액할 수 있다’고 했다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결).

지체상금 약정 자체는 총 공사대금에 지체일수 및 지체상금율을 각 곱해 산출되는 금액을 손해배상예정 금액으로 하는 매우 간단한 형식의 약정이지만, 앞서 살펴본바와 같이 여러 분쟁의 소지가 있는 약정이기도 하고, 실무상 준공정산시 도급인(또는 원사업자)가 수급인(또는 수급사업자)에게 빈번하게 주장하는 항변사항이기도 하므로, 계약 당사자간 간단한 지체상금 약정을 보다 구체화하는 합의를 통해 분쟁을 예방해야 한다.