■ 건설엔지니어링 질의회신 사례｜국토교통부+한국건설엔지니어링협회

국토교통부와 한국건설엔지니어링협회는 최근 ‘건설엔지니어링 질의회신 및 판례집’을 발간했다. 본 사례집은 건설엔지니어링 관련 민원질의 및 회신사례를 엮은 것으로 ‘건설기술진흥법’, ‘주택법’, ‘계약, 판례 및 행정심판례’ 관련 내용을 담고 있다. 本報는 민원업무 참고를 위해 발간한 ‘건설엔지니어링 질의회신 및 판례집’의 질의 및 회신내용을 중심으로 시리즈로 게재한다.

[계약, 판례 및 행정심판례 Q&A] 

[판례 5] 손해배상(기)

■ 판시사항

공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대해 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경해 시공한 하자를 발견한 경우, 건축주가 그러한 하자로 인해 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청해야 할 채무를 부담하는지 여부(적극) 및 공사감리자가 위와 같은 감리계약상의 채무를 이행하지 아니했는지 판단하는 기준 .

동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무 중 서로 중첩되는 부분의 관계(=부진정연대채무).

■ 판결 요지

구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제7항, 구 건축법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제19조 제6항제1호에 의하면, 공사감리자가 수행해야 할 감리업무에는 ‘공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인’이 포함돼 있다. 그리고 구 건축법 제21조 제2항은, 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자로 하여금 시정 또는 재시공하도록 요청해야 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정의 내용에 비추어 보면, 공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대해 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자(이하 ‘미시공 하자’)또는 임의로 설계도서의 내용을 변경해 시공한 하자(이하 ‘변경시공 하자’)를 발견한 경우 건축주가 그러한 하자로 인해 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청해야 할 채무를 부담한다.

공사감리자가 위와 같은 감리계약 상의 채무를 이행하지 아니했는지는 당시 일반적인 공사감리자의 기술 수준과 경험, 미시공 또는 변경시공 하자의 위치와 내용, 공사의 규모 등에 비추어 그러한 하자의 발견을 기대할 수 있었는지 여부에 따라 판단해야 한다.

한편 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로 서로 중첩되는 부분에 관해 부진정연대채무의 관계에 있다. (대법원 2017.12.28, 선고2014다229023 판결)

[판례 6] 손해배상(기)

■ 판시사항

1) 영업비밀 보유자가 거래 상대방에게 영업비밀을 사용하도록 승낙하는 의사표시를 묵시적

으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 묵시적 의사표시가 존재하는지 판단하는 방법.

2) 갑 주식회사가 을 주식회사와 설계기술용역계약을 체결해 을 회사가 건설하는 화력발전소에 관한 설계자료를 작성해 줬는데, 을 회사가 신규 화력발전소를 건설하면서 을 회사와 설계기술용역계약을 체결한 병 주식회사에 위 설계자료를 제공해 사용하도록 하자, 갑 회사가 을 회사를 상대로 비밀유지의무를 위반했다며 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 을 회사가 병 회사에 신규화력발전소의 설계목적 범위에서 위 설계자료를 제공해 사용하도록 하는 것에 대해 갑 회사의 묵시적인 승낙이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

■ 판결요지

1) 영업비밀 보유자가 거래 상대방에게 영업비밀을 사용하도록 승낙하는 의사표시는 일정한 방식이 요구되지 않고 묵시적 의사표시로도 할 수 있다. 위와 같은 묵시적 의사표시의 존재는 거래 상대방과 체결한 영업비밀 관련 계약의 내용, 영업비밀 보유자가 사용하도록 승낙한 것으로 볼 수 있는 범위, 관련 분야의 거래 실정, 당사자의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다.

2) 갑 주식회사가 을 주식회사와 설계기술용역계약을 체결해 을 회사가 건설하는 화력발전소에 관한 설계자료를 작성해 주었는데, 을 회사가 신규 화력발전소를 건설하면서 을 회사와 설계기술용역계약을 체결한 병 주식회사에 위 설계자료를 제공해 사용하도록 하자, 갑 회사가 을 회사를 상대로 비밀유지의무를 위반했다며 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사와 을 회사가 체결한 설계기술용역계약의 계약서에 ‘준공자료는 본 발전소 운전 및 정비에 필수적으로 이용되고, 향후 발전소 건설 시 중요한 참고자료로 이용될 것’이라는 내용이 명시돼 있는 점 등 제반 사정에 비추어 을 회사가 병 회사에 신규 화력발전소의 설계목적 범위에서 위 설계자료를 제공해 사용하도록 하는 것에 대해 갑 회사의 묵시적인 승낙이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. (대법원 2019.1.31, 선고 2017다284885 판결)

[판례 7] 손해배상

■ 판시사항

1) 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부.

2) 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행 책임에도 적용되는지 여부.

■ 판결요지

1) 보조참가인이 피참가인을 보조해 공동으로 소송을 수행했으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다.

전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다.

소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.

2) 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의해 경합적으로 인정된다. 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다.

그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다. (대법원 2020.1.30, 선고2019다268252 판결)

[판례 8] 업무정지 처분 취소

■ 판시사항

1) ‘구 건설기술관리법’ 제30조 제1항 제8호에서 감리전문회사에 대한 제재사유로 정한 ‘당해 시설물이 조잡하게 시공된 때’의 의미.

2) ‘구 건설기술관리법’ 제30조 제1항 제8호에서 감리전문회사의 제재를 규정한 취지 및 주요 구조부가 ‘조잡하게 시공됐는지’ 판단하는 기준.

■ 판결요지

1) 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항제8호는 감리전문회사에 대한 제재사유로 ‘책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 공중에 위해를 끼치거나 당해 시설물의 주요구조부가 조잡하게 시공된 때’를 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 시설물이 조잡하게 시공된 때’란, 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서 일반 상식 등에 반해 시공됨으로써 건축물 자체의 안전성 등이 훼손된 것을 뜻한다.

2) 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법 취지, 책임감리제도의 도입 목적, 감리전문회사 및 감리원의 권한과 역할 등에 비춰 구 건설기술관리법 제30조제1항제8호에서 책임감리 불성실로 인한 시공결과에 대한 감리전문회사의 제재를 규정한 취지는, 감리전문회사에 대해 그 소속 감리원을 통해 공사의 모든 단계에 걸쳐 광범위하고 즉각적인 감독권한을 행사하도록 한 만큼, 그러한 권한의 행사를 게을리 해 야기된 결과에 대하여는 그에 상응하는 엄격한 책임을 묻고자 함에 있다.

따라서 위 조항에서 주요구조부가 ‘조잡하게 시공됐는지’는, 당초의 잘못된 시공 상태를 기준으로 해 그러한 상태가 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서 일반 상식 등에 어긋나는지, 그로 말미암아 건축물 자체의 안전성 등이 훼손됐는지 여부로 판단해야 한다.

다만, 이미 시공된 부분에 대한 보완 공사가 진행됐거나 예정된 때에는 과도한 비용이나 시간을 들이지 않고 원래 설계 내용대로 보완이 가능하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 그러한 사정을 위 판단에 고려할 수 있다. (대법원 2014.1.29, 선고2011두29069 판결)

[판례 9] 부당이득금 등

■ 판시사항

1) ‘건축물의 하자’의 의미와 그 판단 기준.

2) 재개발 아파트 공사의 감리회사가 그 아파트에 인접한 비탈면에 ‘주택건설기준 등에 관한 규칙’ 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 이에 대해 감리완료보고서 등에서 별다른 언급을 하지 않은 점 등을 들어 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 위법하다고 한 사례.

■ 판결요지

1) 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축됐는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 판단돼야 한다.

2) 재개발 아파트 공사를 감리한 회사가 그 재개발 아파트에 인접한 비탈면에 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 재개발사업의 승인권자인 구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 아파트의 사용승인을 해준 점 등을 들어, 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 비로소 신설된 규정인 점 등에 비춰 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인해 위법하다고 한 사례. (대법원 2010.12.9, 선고 2008다16851 판결)

[판례 10] 손해배상(기) 등

■ 판시사항

구 주택건설촉진법 제33조의6 제6항의 위임에 의해 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 돼 있는 ‘주택건설공사 감리비지급기준’이 이를 건설교통부령으로 정하도록 한 구 주택법이 시행된 이후에도 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로 효력이 있는지 여부.

■ 판결요지

건설공사 등의 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준을 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 정한 ‘주택건설공사 감리비지급기준’(이하 ‘감리비지급기준’)은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제33조의6 제6항에서 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급해야 한다’고 규정한 데 근거한 것인데, 그 법률이 주택법으로 전부개정되면서 근거조항도 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’) 제24조 제6항으로 변경됐고, 개정 조항에서는 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의해 공사감리비를 지급해야 한다’고 돼 있다.

따라서 구 주택법이 시행된 이후에는 감리비의 지급기준 등은 구 주택법이 규정한 바에 따라 ‘건설교통부령’의 형식으로 정해야 하므로, 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 돼 있는 종전 ‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항이 권한행사의 절차 및 방법을 특정해 위임한 것에 위배돼 더 이상 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지지 못한다.  (대법원 2012.7.5, 선고 2010다72076 판결)