■ 건설엔지니어링 질의회신 사례｜국토교통부+한국건설엔지니어링협회

국토교통부와 한국건설엔지니어링협회는 최근 ‘건설엔지니어링 질의회신 및 판례집’을 발간했다. 본 사례집은 건설엔지니어링 관련 민원질의 및 회신사례를 엮은 것으로 ‘건설기술진흥법’, ‘주택법’, ‘계약, 판례 및 행정심판례’ 관련 내용을 담고 있다. 本報는 민원업무 참고를 위해 발간한 ‘건설엔지니어링 질의회신 및 판례집’의 질의 및 회신내용을 중심으로 시리즈로 게재한다.

[계약, 판례 및 행정심판례 Q&A]

[판례 1] 감리비

■ 판시사항

주택건설촉진법에 따라 공동사업주체로서 사업계획승인을 받은 주택조합과 시공사가 공동으로 감리계약을 체결한 경우 공동사업주체 중 일부의 파산선고만으로 감리계약이 종료되는지 여부(소극)

■ 판결요지

주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항, 같은법 시행령 제34조의9의 규정에 의해 주택건설촉진법에 따른 공동주택 건설사업계획 승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 돼 있고, 그 지정된 감리자에게 업무 상 부정행위 등이 있는 경우에 한해 사업계획 승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 돼 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산했다고 해 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이다.

또한 민법 제690조의 위임계약 종료사유는 계약당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 해 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다. (대법원, 2003.1.10, 선고2002다11236 판결)

[판례 2] 허위작성공문서행사, 허위공문서작성

■ 판시사항

1) 외부 전문기관이 작성·보고하고 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 결재·승인한 ‘검사조서’가 공문서에 해당하는지 여부.

2) 자생식물원 조성공사의 감리업체의 책임감리원 갑과 이 공사를 감독하는 담당공무원 을이 공모해 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음, 이를 준공검사결과보고서에 첨부해 공무원들의 결재를 받아 사무실에 비치한 사안에서, 위 ‘준공검사조서’는 공문서에 해당한다고 한 사례.

■ 판결요지

1) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임해 수행하게 한다고 해 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인해 승인하는 의미로 검사조서에 결재했다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한문서로 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다.

2) 자생식물원 조성공사의 감리업체의 책임감리원 갑과 이 공사를 감독하는 담당공무원 을이 공모해 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음, 이를 준공검사 결과보고서에 첨부해 공무원들의 결재를 받아 사무실에 비치한 사안에서, 위 ‘준공검사조서’는 공문서에 해당한다고 한 사례. (대법원 2010.4.29, 선고2010도875 판결)

[판례 3] 낙찰자 지위확인 등

■ 판시사항

합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가했으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부.

■ 판결요지

합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실적·법률적 행위로 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.

민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가했다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련해 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될우려가 있어 그 현상을 유지하기 위해 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. (대법원 2013.11.28, 선고2011다80449 판결)

[판례 4] 가처분 이의

■ 판시사항

1) 공동수급체를 구성해 국가가 당사자가 되는 계약의 입찰에 참가한 공동수급체 구성원의 대표자가 변경된 경우, 그 구성원이 이를 변경등록 해야 하는지 여부.

2) 계약담당 공무원이 대표자 변경등록을 해태하면 입찰무효가 될 수 있음을 입찰공고 등을 통해 입찰참가자들에게 고지 또는 제시하여 이를 숙지하도록 하고 입찰참가자도 이를 전제로 입찰에 참가한 경우, 대표자 변경등록을 해태한 입찰참가자의 입찰이 무효가 돼 해당 입찰 참가자가 입찰절차에서 배제되는지 여부.

3) 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약의 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출의 하자로 입찰이 무효가 되는 경우 및 입찰에 참가한 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효

사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제되면 나머지 구성원의 입찰참가도 당연히 무효가 되는지 여부.

■ 판결요지

1) ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(이하 ‘국가계약법 시행령’) 제39조제4항은 ‘경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다’고 규정하고 있고, ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘국가계약법 시행규칙’) 제44조 제6호의3 (나)목은 ‘입찰 등록 사항 중 대표자(수인의 대표자가 있는 경우에는 대표자 전원)의 성명을 변경 등록하지 아니하고 입찰서를 제출한 입찰을 무효로 한다’고 규정하고 있다.

이처럼 대표자 변경등록 해태를 입찰무효 사유로 규정한 것은 대표자를 정확히 등록함으로써 입찰 이후의 후속 절차에서 대표자 권한의 적법한 행사나 그 효력 등에 관한 다툼이 발생할 위험을 차단하고, 국가계약법 시행령 제76조에 따른 부정당업자의 입찰참가를 막는 한편 대표자가 같은 여러 법인의 중복 또는 사위(사위) 입찰을 방지하는 데 목적이 있다.

따라서 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목은 입찰의 공공성과 공정성을 현저히 침해한다고 볼 만한 정형적 사항을 규정한 것으로, 공동수급체를 구성해 입찰에 참가하는 경우 구성원의 대표자가 변경된 경우에도 그 구성원은 이를 변경등록 해야 한다.

2) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목이 계약담당 공무원이 입찰절차에서 지켜야 할 내부규정이라고 하더라도 대표자 변경등록을 해태한 경우 입찰무효가 될 수 있다는 점을 입찰공고 등을 통해 입찰 참가자들에게 고지하거나 제시함으로써 이를 숙지하도록 하고 입찰 참가자들도 이를 전제로 입찰에 참가한 경우에는 위와 같은 사유가 있는 참가자의 입찰은 무효가 되어 해당 참가자는 입찰절차에서 배제된다.

3) ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.

따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 해도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 무효가 된다고 해석함이 타당하다.

이와 같은 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 해 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출수 있는지 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려해 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단해야 한다. (대법원 2012.9.20, 선고2012마1097 판결)