똑똑하게 사는 생활법률 상식
결혼, 부동산 거래, 금전대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 상속전문변호사이자 가사법(이혼, 재산분할 관련법률)전문변호사로 상속, 이혼, 부동산 등 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 해냄 / legallife@naver.com
■ 보증(下)
보증인은 변제 전·후 통지의무 존재하나, 주채무자는 변제 후 통지의무만 존재
연대보증은 보충성이 없어 최고 및 검색의 항변권이 없다
보증인은 변제 전, 후에 주채무자에게 통지를 해야 하나, 주채무자는 변제 후 통지의무만 존재하며, 수탁보증인에 대해서만 통지의무를 부담한다(민법 제446조). 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있기 때문이다.
보증인은 수탁보증인이든 부탁이 없는 보증인이든 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 변제로 당연히 채권자를 대위하며(민법 제481조), 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조).
한편, 일반적 보증이 아닌 특수한 보증에는 연대보증, 공동보증, 근보증, 신원보증 등이 있다. 연대보증은 주채무자와 연대해 보증채무를 부담하는 것인데, 보충성이 없으므로 최고 및 검색의 항변권이 없고, 연대보증인이 수인인 경우 공동보증에 존재하는 분별의 이익이 없으므로 각자 주채무 전액을 변제할 책임이 있다는 특이점이 있다.
연대보증은 채권자와 보증인이 연대보증계약을 체결하는 경우 또는 주채무나 보증이 상행위인 경우에 상법 제57조 제2항에 따라 성립하는데, 연대보증은 보충성과 분별의 이익이 없다는 점 외에는 통상의 보증과 차이가 없다. 이러한 연대보증은 보증연대와는 구분되는데, 보증연대는 보증인이 수인인 경우에, 이들이 상호간에 연대책임을 지는 것으로, 주채무와의 사이에서는 연대책임이 없으므로 보충성에 따른 최고·검색의 항변권이 존재한다.
공동보증은 동일한 주채무에 대하여 수인의 보증인들이 보증채무를 부담하는 것인데, 보증인들 사이에 각자 채권자와 보증계약을 체결하든 하나의 보증계약서로 같이 보증을 하든 구분하지 않는다.
이처럼 공동보증이 성립되면, 별도의 합의가 없는 경우 각 보증인은 주채무를 균등한 비율로 분할하여 보증채무를 부담하게 되는데, 이를 ‘분별의 이익’이라고 한다(민법 제408조, 439조). 그런데 주채무가 성질상 또는 합의에 의해 불가분적 급부를 목적으로 하거나, 연대보증 또는 보증연대의 경우에는 분별의 이익이 인정되지 않는다. 공동보증인 중에서 일부가 변제를 한 경우에는 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 자신의 부담부분을 넘어서 변제를 한 경우라면 그 넘어선 부분에 관해 다른 공동보증인에 대해서도 구상권을 행사할 수 있다.
보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있는데, 이를 근보증이라고 한다. 이 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정해야 하며 이 서면에는 보증인의 기명날인 또는 서명이 반드시 필요하다(민법 제428조의 3). 이러한 근보증은 주로 금융기관과의 거래에서 많이 활용되는데, 과거 보증한도가 정해지지 않은 포괄근보증이 많이 행해졌고 이는 그 성질상 보증인에게 심각한 리스크를 발생시키므로 대법원은 당사자의 의사해석, 사정변경, 신의칙 등을 동원하여 포괄근보증인의 책임을 제한하여 왔으며, 민법은 2015. 2. 3. 개정에서 제428조의 3으로 근보증에 관한 조항을 신설하면서 보증채무의 최고액을 반드시 보증인의 기명날인 또는 서명이 포함된 서면으로 특정하지 않으면 무효가 되도록하여 사실상 포괄근저당을 금지시켰다.
신원보증은 근로계약에 수반되는 것으로서, 사용자가 피용자의 행위로 인하여 입을 수 있는 손해를 담보하기 위하여 체결되는 것이다. 그런데, 신원보증이 가족이나 지인의 부탁에 의하여 대가관계 없이 서게되는 경우가 많아 부당하게 과도한 부담을 지우므로 신원보증법이 2002년과 2009년에 전면 개정되었고, 이 법에 따르면 기간을 정하지 않거나 2년을 초과한 신원보증계약은 2년간만 효력이 인정되고, 갱신을 하는 경우에도 갱신일로부터 2년만 효력이 인정되며(신원보증법 제3조), 사용자는 ① 피용자가 업무상 부적격자 또는 불성실한 행적이 있는 경우 ② 피용자의 업무 또는 업무수행 장소가 변경되어 신원보증인의 책임이 가중되거나 업무 감독이 곤란하게 되는 경우에는 즉시 신원보증인에게 통지하여야 하고, 이 경우 신원보증인은 신원보증계약을 해지할 수 있으며, 이러한 통지를 제 때 하지 않으면 신원보증인은 책임을 면할 수 있도록 규정하고 있다(신원보증법 제4조, 제5조).
또한 신원보증인은 피용자의 고의 또는 중과실로 인하여 발생한 손해에 대해서만 배상책임이 있고, 신원보증인이 사망하는 경우 신원보증계약 상의 지위 자체는 상속이 되지 않는다는 점(물론, 사망 전 이미 발생한 배상채무는 상속)도 참고 바란다.
