결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 아이앤디법률사무소의 대표변호사이자 가사법 전문변호사로 상속, 이혼, 부동산 등 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / I&D법률사무소 / legallife@naver.com
■음주운전의 법률관계
음주운전은 혈중알콜농도 0.05% 이상인 경우
채혈측정은 운전자 본인 동의 얻거나 영장만 ‘가능’
음주운전은 자신의 생명뿐만 아니라 타인의 생명까지 위협하는 범죄행위로 엄격히 금지돼야 하는 행위임에 이론이 없다. 음주운전으로 인한 사고가 발생하지 않더라도 음주운전을 한 것 자체만으로도 형사처벌 대상이 되는데, 이하에서는 이러한 음주운전과 관련한 법률문제에 관해 살펴보고자 한다.
음주운전을 금지하는 법률은 도로교통법인데, 도로교통법 제44조는 음주운전을 금지하면서, 음주운전의 기준을 혈중알콜농도 0.05% 이상으로 규정하고, 경찰공무원의 호흡측정에 의한 음주측정에 불복하는 운전자에 대하여는 그 동의를 받아 혈액채취의 방법에 따른 음주측정을 할 수 있다고 규정하고 있다.
또한 ‘도로교통법 제148조의 2’는 음주운전 3회 및 음주측정거부의 경우 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 2회 이하의 음주운전의 경우에는 ① 혈중알콜농도가 0.2% 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금 ② 혈중알콜농도가 0.1퍼센트 이상 0.2% 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만원 이상 500만원 이하의 벌금 ③ 혈중알콜농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데, 대법원은 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립하고, 반면 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결)”라고 판시, 운전자가 일시적으로 측정에 불응한 경우에는 음주측정불응죄가 성립하지 않는다는 입장이다.
또한 “음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. (중략) 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결).”라고 판시해 일단 호흡측정을 한 이상 운전자는 혈액채취를 거부할 수 있으나, 스스로 동의해 혈액채취를 한 경우에는 그 결과가 재판에서 증거자료로 사용될 수 있음을 설시한 바 있다.
한편, 대법원은 최근 음주운전자가 중상을 당해 의식이 없는 상태로 병원에 후송된 사안에서 담당 경찰관이 음주측정기에 의한 호흡측정이 불가능하자 음주운전자의 어머니의 동의 하에 혈액을 채취해 음주측정을 했으나, 법원의 사전영장 또는 사후영장을 받지 아니한 사안에서, “음주운전 여부에 관한 위 각 조사방법 중 혈액 채취는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로 채혈조사를 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 운전자의 동의 없이 그 혈액을 취득․보관하는 행위는 형사소송법상 ‘감정에 필요한 처분’ 또는 ‘압수’로서 법원의 감정처분허가장이나 압수영장이 있어야 가능하고, 다만 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 운전자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 발생한 경우에는 수사기관은 예외적인 요건 하에 음주운전 범죄의 증거 수집을 위하여 운전자의 동의나 사전 영장 없이 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나 이 경우에도 형사소송법에 따라 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두46850 판결).”라고 판시하면서, 운전자 본인이 동의를 할 수 없는 상황에 운전자 어머니의 동의만 받은 채 법원의 사전 또는 사후 영장없이 채혈로 음주측정을 한 경우 그러한 측정결과를 근거로 한 운전면허 취소처분은 위법하다고 설시했다는 점도 참고 바란다.
