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[건설부동산판례Ⅱ]<10>계약보증금과 지체상금약정과의 관계김명식 변호사 / 법무법인 정진
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승인 2016.12.05  08:30:39
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건설부동산판례Ⅱ
本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.

김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com


■ 계약보증금과 지체상금약정과의 관계

“도급계약서에 계약보증금 외 지체상금 규정 있어도
계약보증금을 당연히 위약벌로 볼 것은 아니다” 판시

계약보증금은 공사의 정상적인 이행에는 자금력이나 기술수준 등 수급인의 공사수행능력이 매우 중요하다. 따라서 공사도급계약 체결시에 수급받은 건설업자로 하여금 공사도급계약에 따른 의무의 이행을 담보하기 위해 도급금액의 10% 내지 20%를 계약보증금으로 지급하도록 약정하는 것이 일반적이다.

따라서 정확한 명칭은 계약이행보증금이라고 하겠으나 실무상 보통 계약보증금이라고 부르고 실제로 계약보증금을 금전으로 납부 대신에 보증회사가 발행하는 계약보증서를 교부하는 것이 일반적이다.

공사도급계약상 계약보증금의 귀속에 관한 약정은 다음과 같이 대개 4가지 유형으로 나뉜다.

①계약보증금 액수만 약정하고 채무불이행시 그 귀속방법에 관한 약정이 없는 경우 ②수급인의 의무불이행시 도급인은 계약을 해제할 수 있고 이때 계약보증금은 당연히 도급인에게 귀속된다고만 약정한 경우 ③계약보증금을 도급인에게 귀속시키되 보증금을 초과하는 손해가 있으면 초과액을 배상하도록 한 경우 ④계약보증금을 몰수하는 외에 실제 발생한 손해 전부를 청구할 수 있도록 한 경우 등이다.

위 ①의 경우와 같이 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있을 뿐이고 보증금에 해당하는 금액을 위약벌이나 손해배상액의 예정으로 하는 귀속특약이 없으면 이는 공사도급계약으로 인하여 도급인이 입는 손해를 전보해주는 손해 담보약정에 해당한다고 본다. 따라서 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 보증서의 계약보증금을 청구하기 위하여 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증해 그 범위 안에서 보증서상의 보증금액을 청구할 수 있다.

한편, 위 ② 내지 ④의 경우는 계약보증금의 몰취 귀속약정이 있으므로 이는 위약금에 해당돼 위약벌 또는 손해배상액의 예정으로 볼 수 있다. 위약벌 또는 손해배상액의 예정 중 어느 경우에 해당하는가 여부는 구체적인 계약해석의 문제이지만 민법 제398조 제4항에 의하여 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 특별한 약정이 없다면 일단 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이다. 따라서 도급인이 계약보증금이 위약벌이라고 주장하는 경우에는 이에 관한 입증책임을 부담한다.

위약벌 약정은 금전적 제재를 통해 채무이행을 강제하고 채무불이행이 있었을 경우 전액이 몰취되고 공서양속에 반하여 무효가 되지 않는 한 이를 감액할 수 없음에 반하여, 손해배상액 예정은 손해액에 대한 입증곤란 및 다툼을 예방함과 동시에 채무자에게 심리적 경고를 주어 채무이행을 확보하려는 것으로 예정액 이상의 손해배상을 구할 수 없고 액수가 부당한 경우에는 감액이 허용된다는 점에서 큰 차이가 난다.

즉, 양자를 구별하는 실익은 위약금 이외에 별도의 손해배상을 구할 수 있는가와 손해배상에 대해 감액이 가능한가에 있으므로 일응 계약보증금의 귀속과 별도로 손해배상책임약정이 있거나, 계약 불이행시 별도의 제재가 부과될 정도로 계약의 이행이 특별히 강조되는 사정이 있다면 이 경우는 위약벌로 볼 가능성이 높다.

따라서, 위 ②의 경우는 특별한 사정이 없으면 손해배상액의 예정으로 볼 수 있고(대법원 1995. 12. 12.선고 95다28526), ④의 경우는 계약보증금과 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석될 경우에는 계약보증금은 손해배상과 관련이 없는 순수한 제재금이므로 위약벌로 보는 것이 타당하다.

위 ③과 같은 경우가 가장 흔하게 보이는데 이런 계약보증금 약정 유형의 법률적 성격은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가지되 다만 수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 가지는 것으로 본다(대법원은 1999. 8. 20. 선고, 98다28886 사건).

그렇다면 도급인으로서는 손해발생 및 수액의 입증 없이 계약보증금의 귀속을 구하거나, 계약보증금을 초과한 손해를 입증한 경우에는 계약보증금을 귀속시켜 손해배상액의 일부에 충당할 수 있다는 것이다.

■ 지체상금약정과의 관계
공사도급계약을 체결함에 있어 위 ③과 같은 계약보증금약정 뿐 아니라 지체상금약정(27조)도 하는 경우가 있는데 이 계약금보증금약정 및 지체상금약정과 관련하여 지체상금약정은 손해배상액의 예정으로 보는 것에 이론이 없어서 양자의 관계가 문제된다.

대법원은 이전부터 도급계약에 계약보증금과 지체상금약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약보증금은 위약벌의 성질을 가지고, 지체상금약정은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다고 판시했었다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등).

그러나 대법원은 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결에서 “계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장․입증되어야 하는바 도급계약서에 계약보증금 이외에 지체상금이 규정되어 있다고 하여 계약보증금을 당연히 위약벌로 볼 것은 아니다”라고 판시했다(이후 대법원 2001. 1. 19.판결, 2000다42632 판결도 동지).

대법원의 입장에 의하면 종전의 경우, 지체상금약정은 손해배상액의 예정으로의 성격이, 계약보증금은 위약벌의 성격이 있었기 때문에 수급인이 공사를 지체하는 경우 수급인은 지체상금 약정에 따라 배상하는 것은 물론이고 계약보증금 약정에 따라 계약보증금을 몰취 당할 수 있어 2중으로 배상하는 결과가 됐던 것이나 대법원 2000다35771판결은 그 이전의 도식적인 판단에서 벗어나 계약보증금이 손해배상액 예정의 성격을 가질 수도 있고 손해배상액 예정의 성격으로 판단된다면 2중 배상의 문제는 없어진다 할 것이다.


 

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