本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■ 도급인의 기성공사대금지급 의무와 수급인의 공사완공 의무와의 관계
도급인, 기성공사대금 지급 않거나 대금 지급 곤란 시
수급인인 건설업자, 공사를 계속 진행할 의무 없다
도급인의 귀책사유로 인한 공사도급계약의 해제의 문제는 아니지만 도급인이 기성고에 따른 공사대금지급의무를 게을리 할 때 이를 수급인인 건설업자가 이를 이유로 공사의 완공의무를 거절할 수 있는지 살펴보도록 하겠다.
도급인이 기성의 공사대금을 지급하지 않더라도 건설업자인 수급인이 이를 이유로 공사의 완공의무를 거절할 수 없음이 원칙이므로 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 공사 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니다.
따라서 설령 도급인이 기성공사대금을 지급하지 않고 있다고 하여 건설업자인 수급인이 이를 이유로 자신의 공사 완공의무를 거절해 공사를 중단할 수는 없고 만약 도급인이 기성 공사대금지급을 지체했고 이를 이유로 수급인이 공사를 중단했는데 추후에 도급인이 자금 사정이 풀려 기성공사대금을 모두 지급했음에도 수급인이 공사를 중단했던 이유 등으로 제때 공사를 완공하지 못했다면 오히려 수급인은 지체상금을 부담해야 할 위험에 빠질 수도 있을 것이다.
하지만, 언제나 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 공사 완공의무가 동시이행관계가 아니라고는 할 수 없다.
민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 공사 완공의무를 동시이행관계로 볼 수 있는 경우에 대해 규정하고 있다.
예컨대, 도급인이 공사 기성부분에 대한 공사대금지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있다고 한다면 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다(대법원 2005. 11. 25.선고 2003다60136판결).
여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인해 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다.
이를 건축공사도급계약과 관련해서 설명하면 수급인이 공사완공을 먼저 이행을 해야 하는 의무를 부담하고 있다 해도 도급인에게 신용불안이나 재산상태가 악화되는 사정이 발생해 수급인이 공사를 완공하더라도 공사대금을 받지 못할 것이 거의 확실하다면, 그럼에도 불구하고 수급인으로 하여금 공사완공의 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 결과를 초래하게 되는 경우에는 이를 이유로 수급인은 공사완공의 의무를 거절할 수 있다는 것이다.
그런데 대법원은 더 나아가 도급인의 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 도급인 측에 발생한 객관적․일반적 사정이 있는 경우에만 수급인의 동시이행주장을 받아들일 수 있는 것이 아니고 도급인이 수급인에게 기성금을 지급하지 않고 향후 수급인이 공사를 완성하더라도 약정대로 지급받을 수 없을 것으로 예상되는 경우에도 동시이행 주장을 할 수 있다고 판단하고 있는데, 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행돼야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반해 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사대금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 돼 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 대법원은 판시하고 있다(대법원 2012. 3. 29.선고 2011다93025판결).
따라서 도급인이 기성공사대금의 지급을 지체하고 있고 이에 더하여 공사대금을 지급하기 곤란한 현저한 사유가 있다고 한다면 수급인인 건설업자는 공사완공의 이행을 거절할 수 있다.
