本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■ 원사업자의 공사대금지급보증 및 수급사업자의 계약이행보증의 문제
수급사업자의 계약불이행으로 인한 손실 만회하기 위해
원사업자는 수급사업자의 하도급대급지급보증 의무 이행해야 한다
1. 현행 하도급거래공정화에 관한 법률의 내용
하도급법 제13조의2 제1항 및 동법 시행령 제8조 제1항에는 건설위탁의 경우, 원사업자(수급인)는 계약체결일로부터 30일 이내에 수급사업자(하수급인)에게 일정한 기준에 따른 금액의 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증해야 하되 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 1건 공사의 공사금액이 1천만 원 이하인 경우, 신용평가회사가 실시한 신용평가에서 회사채에 대한 신용평가가 등급A0이상(공정거래위원회 고시 제2013-5호 참조)을 획득한 경우에는 하도급공사대금 지급보증을 하지 않을 수 있도록 규정돼 있다.
2. 개정 과정
하도급법이 1996. 12. 30. 법률(법률 제5234호)로 개정될 당시 공사대금지급보증 및 계약이행보증의 규정이 신설됐는데 신설이유는 건설공사의 하도급에 따른 하도급대금에 대한 지급보증제도를 통하여 수급사업자를 보호하기 위함이었다.
이후 2005. 3. 31. 하도급법 일부개정(법률 제7488호)을 하면서 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려해 원사업자의 하도급대금이행보증을 하지 않는 경우에는 수급사업자 역시 계약이행보증을 하지 아니할 수 있도록 하는 규정을 신설했다.
더 나아가 2013.8. 13. 하도급법 일부개정(법률 제12097호)을 하면서 원사업자의 부도․파산 등 일정한 사유가 발생하는 경우 보증기관이 수급사업자에게 보증금액을 지급하도록 하는 규정을 신설했다.
3. 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권 제한 규정 신설
가. 개정 취지
그런데 원사업자는 수급사업자로부터 계약이행보증서를 교부 받고도 정작 자신이 교부해야 하는 공사대금지급보증서는 교부하여 주지 않고는 수급사업자로부터 교부받은 보증서를 가지고 금원을 수령하는 경우가 있어 불공평하다는 지적이 있었다.
나. 개정 내용
이러한 지적에 따라 2014. 5. 28. 개정된 ‘하도급법’(법률 제12709호) 제13조의2 제8항에서 공사하도급계약 상 원사업자가 공사대금이행보증을 해야 할 의무가 있고 수급사업자는 계약이행보증을 할 의무가 있는 경우, 원사업자의 공사대금이행에 대해 보증의무를 하지 않는 한, 설령 수급사업자가 원사업자에게 계약이행보증증권을 교부하였다 해도 원사업자는 계약이행보증증권을 가지고 보증기관에게 계약이행보증채권을 행사할 수 없도록 하는 규정을 신설했다.
4. 검토
개정된 하도급법 제13조의2 제8항에는 ‘제1항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다’고 규정돼 있는바, 여기에서 ‘이를 행사할 수 없다’의 의미는 원사업자가 수급사업자로부터 교부 받은 보증증권에 기해 보증기관 보증금을 청구하더라도 보증기관은 원사업자의 하도급공사대금지급보증을 하지 않는 한 원사업자의 계약이행 보증의 이행청구를 할 수 없고 설사 계약이행 보증의 이행청구를 하더라도 보증기관이 이행을 거절할 수 있는 항변을 할 수 있다는 의미로 생각된다.
최근 위 조항과 관련한 상담을 받아보니 보증기관은 원사업자가 하도급대금보증 약정에도 불구하고 하도급대금보증을 하지 않더라도 발주자, 원사업자, 수급사업자 사이의 3자 합의에 의해 하도급대금직불합의를 했다면 계약이행보증채무를 이행한다고 한다.
하지만 하도급대금 보증 약정에도 불구하고 원사업자가 직접지급합의도 하지 않고 하도급대금지급보증도 하지 않는 경우에는 하도급법 제13조의2 제8항에 근거해 보증기관은 계약이행보증채무의 이행을 거절하고 있다고 한다.
물론, 하도급대금지급보증을 하지 않았지만 하도급대금을 지체하지 않고 잘 이행하고 있던 원사업자도 있을 수 있고 그러한 원사업자로서는 위 규정에 따라 보증기관이 보증채무이행을 거절한다면 억울할 수도 있다. 하지만 이는 결국 하도급계약상의 의무를 이행하지 않은 원인에 기인하는 것이므로 억울해 할 수만은 없는 노릇이다.
이 규정이 신설된 지 얼마 되지 않은 까닭에 아직까지 이를 직접적으로 다룬 판례는 찾을 수 없어 소개할 수는 없지만 앞으로는 우월적 지위에 있는 원사업자가 자신의 의무를 이행하지 않은 채 열위적 지위에 있는 수급사업자를 강요해 계약이행보증증권을 교부받는다 해도 보증기관이 원사업자의 의무위반을 들어 보증채무이행을 거절할 수 있으므로 앞으로는 원사업자는 수급사업자의 계약불이행으로 인한 손실을 만회하기 위해서는 최소한 하도급대급지급보증의 의무를 이행하여야 함을 명심해야 할 것이며 그것이 원사업자 및 수급사업자의 상생의 첫 걸음이 아닌가 한다.
