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[건설부동산판례Ⅱ]<6>공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있는 경우 입찰참가의 효력 여부김명식 변호사 / 법무법인 정진
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승인 2016.09.26  08:35:41
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건설부동산판례Ⅱ

本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.

김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com

■공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있는 경우의 입찰참가의 효력 여부

일부 구성원 입찰참가 무효사유는 공동수급체 입찰시 ‘파급’
나머지 구성원들 입찰 효력 유무를 판단해야 한다

 

건설업을 영위하는 회사들이 공동수급체를 구성해 국가가 당사자가 되는 계약에 입찰했는데 그 구성원 중 일부에 입찰무효의 사유가 있어 입찰이 무효가 돼 입찰절차에서 배제되는 경우가 있을 수 있고 그 구성원이 입찰절차에서 배제되면 나머지 구성원의 입찰참가도 당연히 무효가 되는지에 관한 사례가 있어 이를 소개하고자 한다.

사실관계는 다음과 같다. 즉, 건설업을 영위하는 회사 및 설계업을 영위하는 회사들이 공동수급체를 구성하고 그 중 甲건설회사를 공동수급체 대표자로 선정한 후 2011. 1. 10. 공동수급협정서 및 입찰참가자격사전심사 신청서를 제출해 2011. 1. 11. 입찰적격자로 선정됐고 甲건설회사는 2011. 4. 28. 실시된 실시설계입찰에서 국가종합전자조달시스템을 통해 입찰서를 제출했다.

적격심사 결과 제1순위 득점자에 해당, 2011. 6. 21. 실시설계적격자로 선정됐는데 공동수급체의 구성원 중 하나인 乙엔지니어링은 그 대표이사인 A와 B 중 B가 2011. 3. 31. 대표이사직을 사임하고 2011. 4. 7. 법인등기부상 말소등기가 마쳐졌음에도 국가종합전사조달시스템상의 대표자등록정보를 변경하지 아니한 결과, 甲건설회사가 위 실시설계 입찰서를 제출할 당시에는 국가종합전자조달시스템상 乙엔지니어링의 대표자로 ‘A와 B’ 모두 표시돼 있었다.

공동수급체를 구성해 국가계약의 입찰에 참가한 공동수급체 구성원의 대표자가 변경된 경우 그 구성원이 이를 변경등록해야 하고 그럼에도 불구하고 변경등록하지 아니하고 입찰서를 제출한 입찰은 무효가 된다(국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 나목). 그리고 위 사안에서는 입찰공고를 통해 입찰 참가자들에게 이러한 사유를 무효사유로 고지했으며 입찰 참가자들도 이를 전제로 입찰에 참가했다.

이처럼 대표자 변경시 변경등록을 해야 함에도 불구하고 공동수급체 구성원 중 일부가 대표자가 변경됐음에도 변경등록을 하지 않은 채 공동수급체가 입찰한 경우 이러한 입찰서의 제출은 하자가 있는 입찰로 무효라 할 것이다.

이 경우 해당 참가자는 그 입찰절차에서 배제돼야 하더라도, 공동수급인 전부의 입찰을 일률적으로 무효로 할 것인지 문제된다. 국가계약법에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.

따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니라 할 것이지만 반면, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 무효가 된다고 해석해야 할 것이다.

이와 같은 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 하여 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고 따라서 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려해 나머지 구성원들 입찹의 효력 유무를 판단해야 할 것이다.

그런데 위 사례에서 대법원은 일부 구성원이 대표자변경을 등록하지 않았고 더 나아가 입찰공고 등을 통해 입찰 참가자들에게 이러한 사유를 무효사유로 고지해 입찰 참가자들도 이를 전제로 입찰했다는 사정이 있다면 나머지 구성원들의 입찰도 무효가 된다는 취지로 판시해 이와 달리 나머지 구성원의 입찰이 유효라고 판단한 2심 결정을 파기해 환송했다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097결정). 

위 사례에 대해 대법원은 나머지 구성원의 입찰 역시도 무효가 된다고 판단했지만 공동수급체 구성원 중 입찰의 무효사유가 없는 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 여부 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려해 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단해야 한다고 함으로서 공동수급체의 경우에 있어서 일부 구성원의 입찰 무효시 판단기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다.

 

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