결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 매주 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 법무법인 열림의 대표변호사이자 아주대학교 법학전문대학원의 겸임교수로 상속, 이혼, 부동산 등의 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 열림 / legallife@naver.com
■친고죄와 반의사불벌죄
‘친고죄’ 고소권자의 고소 있어야 공소제기 할 수 있는 범죄
‘반의사불벌죄’ 피해자의 처벌불원 있으면 공소제기 할 수 없는 범죄
원래 수사를 통해 죄를 지은 범인을 색출하고 처벌하는 국가형벌권의 행사는 국가의 기본적인 의무이므로 고소(告訴)는 수사기관에 수사의 단서를 제공하는 의미에 그치는 것이고 피해자의 의사와 무관하게 국가는 죄를 지은 범인을 처벌할 의무가 있다.
그런데 일정한 범죄에서는 범인을 처벌하는 것보다 피해자의 의사가 더 중요한 경우가 있는데, 이에는 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있는 범죄와 고소 없이도 공소를 제기할 수는 있으나, 피해자의 처벌불원 의사표시가 있으면 처벌이 불가능한 경우가 있는데, 전자를 ‘친고죄(親告罪)’라고 하고 후자를 ‘반의사불벌죄(反意思不罰罪)’라고 한다.
과거 친고죄의 대표적인 사례들은 강간죄, 강제추행죄 등의 성범죄들이 있었으나, 최근에는 성범죄들이 모두 비친고죄로 개정이 됐고, 현재 남은 친고죄로는 사자(死者)에 대한 명예훼손죄, 모욕죄, 비밀침해죄, 업무상비밀누설죄 등이 있고 반의사불벌죄로는 명예훼손죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 폭행죄, 과실치상죄 등이 있다.
형사소송법 제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”라고 친고죄의 고소기간을 규정하고 있는데, 여기서 “범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2010.07.15. 선고 2010도4680 판결).”는 것이 대법원의 판례이다.
또한 형사소송법에는 고소불가분(告訴不可分)의 원칙이라는 것이 있어서, 친고죄에 있어서 범죄의 일부분에 대한 고소 또는 고소취소는 범죄 전체에 대하여 효력이 있고(객관적 불가분), 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 고소취소는 다른 공범 전원에 대하여 효력이 있는데(주관적 불가분), 이러한 고소불가분의 원칙이 반의사 불벌죄에도 적용되는지에 대해서 대법원은, “형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다(대법원 1994.04.26. 선고 93도1689 판결).”라고 판시해 고소불가분의 원칙은 친고죄에만 적용되고 반의사불벌죄에는 적용이 없다고 판시한 바 있다.
고소취소는 수사기관 또는 법원에 서면이나 구술로 가능한 것인데, 일단 고소를 취소하면 “고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.”라고 규정된 형사소송법 제232조 제2항에 따라 이러한 고소취소를 철회하는 것은 불가능하다는 것이 대법원의 입장이다.
“고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다(대법원 2007.04.13. 선고 2007도425 판결).”
그러나, 위와 같은 법리는 친고죄에 한정된 것이며 비친고죄에 있어서는 고소가 단순한 수사의 단서에 불과하기에 고소 취소 후에도 다시 고소가 가능하다.
“고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다(대법원 1987.11.10, 선고, 87도2020판결).”
아울러, 우리나라는 3심제이므로 친고죄의 고소취소 또는 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시도 3심까지 가능하지 않은가라고 생각할 수 있으나, 형사소송법은 제232조 제1항에 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 일단 제1심 판결이 선고죄면 친고죄의 고소취소 또는 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 하여도 그 효력이 없으므로 공소기각 재판이 되지 않는다는 점(대법원 2012.02.23. 선고 2011도17264 판결)도 유의하시기 바란다.
