本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■ ‘부금상무’과 관련한 법률문제
명의대여회사, 부금상무에게 부금을 청구할 수 없다
부금상무가 이미 부금을 지급했다면 반환청구 불가하다
건설산업기본법은 건설업의 종류 및 규모에 따라 건설업의 등록기준을 정해 놓고 있고, 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하도록 돼 있는데, 이러한 등록기준을 갖추지 못한 영세업체가 수급인으로서 자격을 갖춘 일반건설업 또는 전문건설업 등록자로부터 일정한 수수료를 내고 명의를 대여 받아 공사계약을 체결하는 경우가 많다.
건설산업기본법에 의하면, 이러한 명의대여행위가 금지돼 있고 형사처벌도 받을 수 있다.
그런데 현장에서 명의대여가 이루어지는 형태를 보면 면허업체로부터 면허를 대여 받아 공사도급계약을 체결하고 공사를 하는 경우도 있으나, 명목상으로는 명의대여 건설회사의 전무, 상무, 이상 등의 직함을 갖고 건설회사로부터 회사의 명의로 건설공사도급계약을 체결하는 경우가 많은데 이러한 경우 역시 명의대여의 한 형태라 알 수 있다.
건설회사의 상무 등의 직함을 가진 자가 독자적인 계산과 책임 하에 공사를 수행하면서 공사금의 일정한 비율의 금원(이를 ‘부금’이라 한다)을 건설회사에 지급한다. 이러한 형태로 계약을 체결한 경우 그 상무 등의 직함을 갖고 있는 사람을 소위 ‘부금상무’라고 한다.
즉, 부금이라고 불리는 공사도금금액의 일정한 비율의 금원을 명의를 대여한 건설회사에 지급하기로 하고 건설회사의 상무 등의 직함을 부여 받기 때문에 ‘부금상무’라고 불리며 건설회사로부터 받은 직함에 따라 ‘부금전무’, ‘부금이사’로도 불린다.
도급인 또는 수급인과 관계가 있어 공사를 수급 또는 하수급 받을 여건이 돼 있으나, 건설업면허를 가지고 있지 않는 경우 건설업면허를 가지고 있는 건설회사가 명의를 대여하면 서로가 이익이 된다고 생각하기 때문에 건설업계에서 이와 같은 부금상무제도는 흔히 볼 수 있다.
부금상무는 건설회사의 명의를 빌려 공사를 도급받은 후 자신의 독자적인 계산 하에 공사대금을 조달하여 공사를 진행하고 공사도급금액에서 일정한 비율(보통 10% 내외)의 돈을 부금으로 명의를 대여한 건설회사에 지급하고 나머지 공사도급액을 취득하게 되는데 이와 같이 면허대여에 의한 공사도급계약의 경우 공사대금의 일부가 부금, 즉 면허대여료로 사용되어 공사비가 줄어들고 자격요건을 갖추지 못한 무면허업자에 의해 시공되기 때문에 부실공사의 한 원인이 된다.
건설산업기본법에 의하면, 이러한 명의대여행위가 금지돼 있고(건설산업기본법 제21조) 형사처벌도 받을 수 있다(건설산업기본법 제96조 제4호). 그럼에도 불구하고 명의대여계약을 체결한 경우 그 명의대여계약의 효력은 어떠한가?
이에 대해 학설은 건설산업기본법상 명의대여행위금지규정을 사법상 대외관계에 있어서 강행성을 갖는 효력규정이라 볼 수 없다는 근거로 명의대여계약의 사법상 효력에는 영향이 없다고 하지만 대법원은 무효라고 판단했다.
명의대여계약의 사법상 효력이 무효라는 대법원의 판단대로라고 한다면, 부금상무가 공사대금을 도급인으로부터 받고도 명의대여 회사에 부금 즉, 명의대여료를 지급하지 않는 경우 명의대여 회사는 부금상무에게 부금을 청구할 수 없다.
또한 무등록자를 명의를 대여할 회사에 소개시켜 주어 명의대여계약을 체결케 하여 무등록자로 하여금 명의대여를 받아 공사도급계약을 체결할 수 있도록 하고 받기로 한 소개수수료를 무등록자가 지급하지 않는 경우에도 소개한 사람의 무등록자에 대한 수수료지급청구는 인정되지 않는다(대법원 1988. 12. 27.선고 86다카2452판결).
그러나 만일 부금상무가 명의대여 회사에 부금을 이미 지급했다면 이는 불법원인급여로서 민법 제746조에 의해 부금상무가 명의대여 회사에 이미 지급한 부금의 반환을 청구할 수는 없다.
