本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<Ⅱ> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■명의대여자의 채권자가 명의대여자의 공사대금채권으로 오인하고 한 가압류의 효력
도급인이 수급인 명의대여관계 알고 계약 체결시 공사도급계약 ‘무효’
선의의 제3자가 무효인 도급계약 공사대금채권에 한 가압류는 ‘유효’
명의를 빌려 준 종합건설사업자의 채권자가 명의대여자와 도급인 사이에 체결된 공사도급계약이 유효하게 존재하는 것으로 오인하고 공사대금채권에 대해 한 가압류의 효력은 어떠한지 살펴보도록 하겠다.
건설산업기본법 제8조, 제9조, 제10조 및 동법 시행령 제7조, 제13조 별표 1에 의하여 종합공사 또는 전문공사를 시공하고자 하는 자는 기술능력․자본금․시설 및 장비를 갖추고 건설업을 영위한 기간 등의 일정한 자격요건에 따라 토목공사업, 건축공사업, 토목건축공사업, 산업․환경설비공사업, 조경공사업 5종의 종합공사를 시공할 수 있는 종합건설업과 실내건축공사업, 토공사업 등 29종의 전문공사업의 업종별로 등록을 해야 한다.
그런데 건설현장에서 기술능력, 자본금, 건설업을 영위한 기간 등의 자격요건을 갖추지 못해 건설산업기본법에 의한 면허를 취득하지 못한 영세한 건설업자가 면허업체로부터 명의를 대여 받아 공사도급계약을 체결하는 경우가 종종있고 이를 통상 명의대여라 한다.
하지만 건설법령은 이를 금지하고 있는바, 건설산업기본법은 이러한 명의대여행위를 금지하고(건설산업기본법 제21조), 이에 위반한 경우 형사처벌도 된다(법 제96조 제4호).
명의대여인지 판단하는 것이 용이할 것 같지만 실무상 명의대여인지 여부를 구분하기 어려울 때도 있다.
명의대여 즉, ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 행위’란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급․시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다.
따라서 어떤 건설업자의 명의로 하도급 받은 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 해도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 또 그 시공과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의 대여로 볼 수 없다. 더 나아가 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급ㆍ시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달․관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 13.선고 2002도7425판결).
건설산업기본법에 의하면, 이러한 명의대여행위가 금지돼 있고, 형사처벌의 대상이 되지만 그럼에도 불구하고 명의대여계약을 체결한 경우 그 명의대여계약의 효력은 어떠한가?
이에 대해 학설은 건설산업기본법상 명의대여행위금지규정을 사법상 대외관계에 있어서 강행성을 갖는 효력규정이라 볼 수 없다는 근거로 명의대여계약의 사법상 효력에는 영향이 없다고 하지만 대법원은 무효라고 판단했다(대법원 1988. 12. 27.선고 86다카2452 판결).
그렇다면 명의대여계약을 체결하고 명의를 빌린 사람이 명의대여자의 명의로 도급인과 공사도급계약을 체결한 경우 그 공사도급계약의 효력은 어떠한가?
만일, 도급인이 수급인 측의 명의대여사실을 모르고 명의를 빌린 명의차용인과 명의대여인 이름으로 공사도급계약을 체결했다면 그 공사도급계약의 효력은 유효하고 더 나아가 명의를 빌려 준 명의대여자는 오히려 상법 제24조에 의해 공사도급계약상의 책임을 부담하기까지 한다.
그러나 만일, 도급인이 수급인 측의 명의대여사실을 알고 무등록건설업자(명의차용인)와 합의하에 명의대여인 이름으로 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행했다면 위 명의대여자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다.
하지만 명의를 빌려 준 종합건설사업자(즉, 명의대여자)의 채권자가 명의대여자와 도급인 사이에 공사도급계약이 유효하게 존재하는 것으로 오인하고 공사대금채권에 대해 한 가압류의 효력은 어떠할까?
원칙적으로 보면 도급인이 무등록업자와 공사도급계약을 체결할 때 명의대여 사실을 알고서도 명의대여자인 수급인 명의로 체결된 공사도급계약은 상기한 대로 통정허위표시로서 무효가 되고 법률행위가 무효라고 한다면 무효인 법률행위에 기한 채권채무 관계는 아무런 효력이 없음이 원칙일 것이다. 하지만 명의대여자의 채권자가 그러한 사실을 모르는 제3자로서 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초해 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당돼 민법 제108조 제2항에 의해 도급인은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없다.
따라서 수급인(명의차용인)이 실제 공사를 이행했다면 그 공사를 계약명의자인 위 사업자가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23.선고 2006다45855판결).
다만, 가압류 효력범위는 가압류 전에 수급인이나 위 사업자에게 지급돼 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 할 것이다.
