本報는 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’<2> 코너를 신설했습니다.
칼럼리스트 김명식 변호사는 법무법인 정진 파트너 변호사이자 건설 및 재개발재건축 전문 변호사로 활약 중입니다. 또한 김 변호사는 한국건설사업관리협회, 태영건설 등 현장직무교육과정 강의 강사로 활동하는 한편 블로그 ‘김명식변호사의 쉬운 건설분쟁이야기’를 운영하고 있습니다.
김명식 변호사 / 법무법인 정진 / nryeung@naver.com
■ 무등록 건설업체에 일괄하도급한 경우, 일괄하도급금지 위반에 대한 형사처벌 가능 여부
법 감정상 처벌의 필요성 있다 해도 법률규정상
무등록업자 일괄하도금금지 위반 ‘처벌할 수 없다’
도급은 일의 완성에 주안점을 둔 계약이기 때문에 과정을 불문하고 반대약정이 없는 한 타인에게 일 완성하게 할 수 있음이 원칙이며 공사약정에 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한 채무불이행이 아니므로 자신이 수급받은 공사를 타인에게 시켜 완공하게 할 수도 있음이 민법상 원칙이다.
하지만, 건설산업기본법은 일괄하도급과 재하도급 등을 금지하고 있고 더 나아가 위반행위까지도 처벌하고 있다.
한편, 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급해야 하고 수급인 역시 공사내용에 상응업종 등록한 건설업자에게 하도급 해야 한다.
대법원은 2016. 4. 12. 무등록 건설업체에 대한 일괄하도급과 관련한 판결을 선고하였고 건설업자에게는 의미가 있는 판결이어서 이를 소개하고자 한다.
■ 사실관계
甲은 2012. 12.경 화성시가 발주한 25억 원의 항구정비공사를 직접시공을 조건으로 수주하였다. 그런데 甲은 이를 직접시공하지 않고 무등록 업체에 약 12억 원에 일괄하여 하도급을 주었다. 그러한 사실이 적발되어 갑은 ① 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점과 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점으로 기소되었다.
■ 관련 법규정
건설산업기본법은 건설업자가 자신이 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급을 하지 못하도록 하고(건설산업기본법 제29조 제1항 본문), 이에 위반하여 하도급한 자에게는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금을 선고할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제96조 제4호). 한편, "건설업자"란 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다(동법 제2항 제7호).
■ 대법원의 판단
1심과 2심은 모두 위 2개의 건설산업기본법 위반에 대해 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 대법원은 상기 ① 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대해서는 2심의 판단이 옳다고 판단하였지만 상기 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대해서는, 등록을 한 건설업자가 등록을 한 다른 건설업자에게 일괄하도급을 한 경우에만 처벌할 수 있을 뿐 무등록업자에게 일괄하도급한 경우에는 처벌할 수 없다는 이유로 2심 판결을 파기하여 환송하였다(대법원 2016. 4. 12.선고 2015도11634판결).
■ 평가
상기한 것처럼 건설산업기본법은 건설업자가 다른 건설업자에게 일괄하도급하는 것을 금지하고 있고 여기서의 ‘건설업자’는 등록을 하고 건설업을 하는 자로 한정된다. 따라서 일괄하도급과 관련하여 처벌할 수 있는 것은 등록을 한 자에게 한 일괄하도급의 경우일 뿐 등록하지 않은 업자에게 한 일괄하도급의 경우는 처벌할 수 없다. 이는 건설산업기본법상 일괄하도급 금지규정에 ‘건설업자’에게 일괄하도급하는 것을 금지하고 있고 또한 건설산업기본법 스스로 ‘건설업자’를 등록한 자로 한정하고 있기 때문이다.
등록한 건설업자에 대하여 일괄하도급금지에 대한 처벌을 할 수 있다면 의당 무등록 건설업자에 대한 처벌도 가능하여야 함이 법 감정에 부합할 수 있을 것이다.
하지만 법률 스스로 건설업자를 등록한 자로 한정하고 있고 처벌규정도 등록했음을 전제로 등록한 건설업자에게 일괄하도급을 금지하고 있기 때문에 죄형법정주의 원칙상 무등록업자에 대한 일괄하도급금지위반에 대해서는 처벌할 수 없는 것은 당연하고 이러한 형사법의 기본원칙을 확인한 대법원의 판결은 타당하다.
