本報가 건설부동산 관련 업무 수행 중 야기되는 크고 작은 문제 해결을 담은 법원 판결 중심의 ‘건설부동산 판례’ 코너를 신설, 매주 게재합니다. 칼럼리스트 정 원 변호사는 법무법인 지평 파트너 변호사이자 건설부동산 전문 변호사로 맹활약 중입니다.
또한 정 변호사는 서울대학교 법학전문대학원 민사법실무 및 정비사업임원교육과정 강사 등을 역임하는 등 외부 주요활동을 펼치며 건설부동산 전문가 역할을 담당하고 있습니다.
정 원 변호사 / 법무법인 지평 wjeong@jipyong.com
■ 지방자치단체가 골프장 사업계획승인과 관련 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약의 효력은 어떠한지
골프장승인 대가로 약속한 계약은 ‘부정한 청탁’ 해당
“위 증여계약, 반사회질서 법률행위에 해당 ‘무효’” 판결
지방자치단체 등이 인허가를 내주면서 협력기금 등을 요구하는 일들이 있습니다. 그러나 이러한 협력기금 등의 요구가 관련 법령에 위반하는 등으로 효력이 부인될 여지가 있다는 점을 고려할 필요가 있습니다.
A지방자치단체는 7개 업체에 대해 골프장사업승인을 하면서 업체별로 25억원을 지역발전협력기금 명목으로 증여받기로 약정했습니다. 그런데 골프장사업승인을 받은 한 업체가 협력기금을 납부하지 않자 그 이행을 구하는 소를 제기했습니다.
제1심과 제2심은 A지방자치단체의 손을 들어주었습니다. 협력기금 납부약정의 효력을 부인할 이유가 없다는 것이었습니다.
하지만 대법원은 달리 판단했습니다. 대법원은 위와 같은 협력기금 납부약정은 회사가 지자체로부터 골프장승인을 받는 대가로 이행하기로 약속한 계약이라고 전제한 다음, 형법상 뇌물죄 등의 법리에 의할 때 “청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법․부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 것도 ‘부정한 청탁’에 해당하여 처벌대상이 되는 점(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등)을 고려할 때 공무(公務)의 불가매수성(不可買受性)을 해하는 행위에 대한 법의 응징은 매우 엄정하고 단호하다”며, “구 기부금품모집금지법 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전문 개정된 기부금품모집규제법 제5조도 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있는바, 하물며 직무와 사이에 대가관계가 인정되는 기부행위라면 이는 결코 허용되어서는 아니된다”고 보았습니다.
또한 “공무원이 인․허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조), 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다”고 하여 위 증여계약은 반사회질서 법률행위에 해당하여 민법 제103조 위반으로서 무효라는 취지로 원심을 파기했습니다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결).
수익적 행정처분과 결부돼 반대급부를 부담 등 부관으로 명하는 경우에 그러한 부관이 적법한지는 비례원칙 등에 근거해 따져보아야 할 것입니다. 아울러 이러한 규제를 우회하기 위해 협력기금 납부 등을 약속하더라도 그 효력이 부인될 소지가 있다는 점도 알아두시기 바랍니다.
