결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다. 이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 매주 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 법무법인 열림의 대표변호사이자 아주대학교 법학전문대학원의 겸임교수로 상속, 이혼, 부동산 등의 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 열림 / legallife@naver.com
■ 지상권(中)
법정지상권, 등기 없이도 성립… 처분 위해선 등기 필요
등기 없이 건물 양도 시 양수인은 채권자대위권 이용 ‘지상권 등기’ 가능
법정지상권은 지상권설정계약 및 등기가 없이도 법률 또는 관습법에 의해 성립이 된다.
그런데 이와 같이 법정지상권이 성립된 후에 토지 또는 건물이 양도되는 경우가 있는데, 이와 같이 법정지상권이 성립된 후에 당사자 변경이 있는 경우 법정지상권의 효력은 어떻게 되는지를 살펴보고자 한다.
대법원은 기본적으로 법정지상권의 성립이 있었다고 하더라도 이를 등기함이 없이 건물을 양도하면, 그 자체만으로 건물의 양수인이 법정지상권을 취득하지는 않는다고 보고 있다.
그러나 이러한 양수인은 특별한 사정이 없는 한 지상권도 양수를 하기로 하는 채권적 계약이 있을 것이므로 양도인을 대위하여 토지소유자에게 법정지상권 설정등기 절차 이행을 청구할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다(대법원 1981.09.08. 선고 80다2873 판결).
이러한 판례의 입장은 관습법상의 법정지상권에서도 마찬가지여서 관습법상 법정지상권이 성립한 건물을 지상권 등기 없이 매도한 경우 매수인은 매도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다(대법원 1995.04.11. 선고 94다39925 판결).
이와는 반대로 법정지상권이 성립된 후에 토지가 매도되는 경우, 대법원은 “관습상 법정지상권은 관습법에 의한 물권취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 취득할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다(대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결).”라고 판시한 바 있다.
또한 대법원은 토지에 대한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중에 있었고, 토지 저당권자에게 (별도의) 지상권 또한 설정해 주었으나, 저당권이 실행되어 해당 (별도의) 지상권은 소멸한 경우에 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지가 문제된 사안에서, “민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).”라고 판시하여(대법원 2013.10.17. 선고 2013다51100 판결) 건물이 완공되지 않은 상황에 토지에 저당권이 설정되어도 추후 완공된 건물에 법정지상권이 성립될 수 있다는 점도 참고 바란다.
